AGer-Z 2012 Nr. 17

AGer-Z 2012 Nr. 17 OR 337; Fristlose Entlassung wegen sexueller Belästigung

17. OR 337; Fristlose Entlassung wegen sexueller Belästigung Der Kläger war seit dem 1. Oktober 2009 bei der Beklagten als Koch tätig. Am 17. September 2010 wurde er wegen inakzeptablen Verhaltens gegenüber einer Lernenden (sexuelle Belästigung) fristlos entlassen, wogegen sich der Kläger wehrte. Aus den Erwägungen: «Scheinbar zufällige Körperkontakte können eine sexuelle Belästigung darstellen (Nicole Vögeli, a.a.O., S. 51 unter Hinweis auf weitere Literatur). Ob die Belästigung tatsächlich eine sexuelle Komponente aufweist, muss aus dem Kontext des konkreten Falls beurteilt werden (Karine Lempen, Überblick über die Rechtsprechung zur sexuellen Belästigung am Arbeitsplatz, in AJP 11/2006 S. 1414). Bei der Berührung am Arm bzw. Ellenbogen von L. muss der sexuelle Aspekt verneint werden. Die Berührung erscheint vielmehr als arbeitsbedingte Berührung, machte doch die Lernende selbst geltend, dass der Kläger das Blech auswechseln wollte, während sie Gäste zu bedienen hatte. Die Berührungsstelle stellt keine besonders sensible Körperstelle dar, bei welcher keine Berührung geduldet werden kann. Mithin handelt es sich bei der Berührung nicht um ein Kitzeln oder Streicheln, was nach unseren Handlungsvorstellungen eher als sexuelle Annäherung zu werten wäre. Ein Zurückziehen am Arm zwecks Auswechseln eines Bleches dürfte von der durchschnittlichen weiblichen Person nicht als sexuelle Berührung verstanden werden. Berührungen an Schenkeln und Schulter sowie Anfassen am Gesäss stellen sexuelle Belästigungen dar, sofern in absichtlicher und zudringlicher Weise begangen (vgl. Arbeitsgericht Zürich, Entscheid vom 19. Juni 2006, AN050690, S. 23; bestätigt vom Obergericht Zürich am 9. März 2007, LA060022). Die in mutwilliger und zudringlicher Weise begangene Berührung mit den Fingern am Hals bzw. Nacken der Lernenden, kommentiert mit der anzüglichen Bemerkung „Er wisse was Frauen wollen“ stellt folglich ohne Zweifel eine sexuelle Belästigung dar (vgl. Karin Lempen, a.a.O., S. 1414).

Desgleichen überschreitet die beidhändige Berührung an der Hüfte, im Vergleich mit dem Zurückziehen am Arm, den aufgrund des in der Gastronomie zeitweise herrschenden, hektischen Betriebes auf engem Raum nicht gänzlich auszuschliessenden arbeitsbedingten Körperkontakt. Es geht nicht an, eine Mitarbeiterin, auch wenn sie nur zur Seite geschoben werden sollte, mit beiden Händen an der Hüfte zu berühren. Dass der Kläger einwendet, er habe sie „mit Gefühl“ weggeschoben, verdeutlicht, dass diese Handlung als sexuelle Belästigung aufzufassen ist. Auch in Bezug auf das Umfeld, namentlich den Arbeitsplatz, das Alter und die Stellung des Opfers, stellen die Verhaltensweisen eine sexuelle Belästigung dar. Dies gilt umso mehr, als es sich beim Opfer um eine erst 15-Jährige handelte, welche seit wenigen Wochen als Lernende neu im Betrieb der Beklagten tätig war. Sämtliche Belästigungen wurden von der Lernenden tatsächlich auch als unerwünschte sowie unpassende Annäherung empfunden. Zusammenfassend haben als erwiesene sexuelle Belästigungen die Berührung am Halse bzw. im Nacken, welche der Kläger mit dem Spruch „Er wisse was Frauen wollen“ begleitete, sowie die Berührung an der Hüfte der Lernenden zu gelten. Sodann stellt sich die Frage, ob die sexuellen Belästigungen des Klägers ein Mass erreichten, das die Beklagte berechtigte, ihn fristlos zu entlassen. Wird die sexuelle Integrität von Mitarbeitenden verletzt, ist eine fristlose Entlassung ohne Verwarnung zulässig (Streiff/von Kaenel, a.a.O., N. 2 und 5 zu Art. 337 OR). Selbstverständlich rechtfertigt nicht jede sexuelle Belästigung eine fristlose Entlassung. Es ist bei Vorliegen einer solchen zu prüfen, ob deren Intensität derart ist, dass die Weiterführung des Arbeitsverhältnisses unzumutbar ist. Leichtere Verfehlungen rechtfertigen eine fristlose Entlassung nur im Wiederholungsfall und nach Abmahnung (BGE 127 III 351 E. 4a). Die erstellten Annäherungen des Klägers, für sich allein betrachtet, stellen keine besonders schweren sexuellen Belästigungen dar, die geeignet sind, die Vertrauensgrundlage des Arbeitsverhältnisses erheblich zu erschüttern oder gänzlich zu zerstören. Der Kläger wurde jedoch anlässlich des ersten Vorfalls am 14. September 2010 von seinem Vorgesetzten ermahnt, was er auch selbst eingestand. Der Vorgesetzte teilte ihm bezüglich der beobachteten arbeitsuntypischen Distanz zur Lernenden mit, dass er dies nicht wünsche, zumal die Lernende noch sehr jung sei. Trotzdem kam es am

17. September 2010 erneut zu einer sexuellen Belästigung. Gestützt auf die ihr obliegende Fürsorgepflicht nach Art. 328 Abs. 1 und Art. 345 OR durfte die Beklagte die Handlungsweise der Klägers nicht einfach hinnehmen. Besonders konntesie nach dem zweitenVorfall nicht davon ausgehen,dass es sich um einen einmaligen Ausrutscher handelte und eine Wiederholung ausgeschlossen ist. Die Arbeitgeberin hat die Pflicht, ihre Mitarbeitenden, insbesondere junge und Lehrlinge vor solchen Belästigungen, Angriffen und Verletzungen der Persönlichkeit zu schützen. Der Umstand, dass die Lernende nach dem Gespräch mit ihrem Vorgesetzten in eine andere Abteilung versetzt wurde und es auch nach dieser Versetzung zu einem Aufeinandertreffen zwischen dem Kläger und der Lernenden kam, verdeutlicht, dass die Weiterführung des Arbeitsverhältnisses für die Beklagte unzumutbar war. Bei Weiterführung des Arbeitsverhältnisses wäre die Beklagte Gefahr gelaufen, dass ihr gegebenenfalls eine schwere Verletzung ihrer Fürsorgepflicht hätte vorgeworfen werden können.

Der Kläger wurde genügend verwarnt (vgl. BGE 127 III 153 E. 1c). Bereits anlässlich der Abmahnung bezüglich der Vorfälle mit der Mitarbeiterin S. vom 26. März 2010 teilte die Beklagte dem Kläger mit, sich weitere Schritte vorzubehalten, sollten sich die Vorfälle wiederholen. Die Warnfunktion der Verwarnung wurde dadurch entschieden erhöht, was eine erneute Verfehlung unter dem Aspekt von Treu und Glauben gravierender erscheinen lässt. Aufgrund dieser Verwarnung sowie der erneuten Abmahnung durch den Vorgesetzten wurde der Kläger ausreichend gewarnt, dass der Arbeitgeber derartige Vorkommnisse nicht mehr zu dulden gewillt ist. Der Kläger musste bei einer weiteren Verfehlung mit einer fristlosen Kündigung rechnen (vgl. BGE 4C.370/2004). Insgesamt kann somit festgehalten werden, dass unter Berücksichtigung der erfolgten Verwarnung ein wichtiger Grund für eine fristlose Auslösung des Arbeitsverhältnisses vorlag.» (AN100887 vom 23. Januar 2012; siehe auch Entscheid Nr. 9)